拨开“黑白合同”的迷雾——以建设工程施工合同的认定为视角展开|四川省仁寿县人民法院

2003 年 10 月 27 日全国人大常委会副委员长李铁映所作的《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国建筑法>实施情况的报告》首次提出“黑白合同”的概念，使得该类案件由隐形领域开始步入公众的视野。“黑白合同”并非是某种意义上的具体合同而是一种交易的现象，常见于建设工程领域，具体指：发包方与施工方为了规避政府监管获取某种利益，对同一标的物签订了两份实质内容完全不同的合同，一份仅用于备案、登记等公示，不作实际履行之用，俗称“白合同”；另一份系双方真实意思表示，仅合同双方当事人持有，用于实际履行，俗称“黑合同”。现行法律对“黑白合同”的规定仅存在于一条司法解释，故司法界对于“黑白合同”的认定方面往往缩襟见肘。本文从具体的典型案例出发，分析现行司法在处理“黑白合同”纠纷中存在的问题以及造成问题的原因，进而提出解决问题的方案。

一、现实：三类“黑白合同”认定的误区

（一）虚假招投标签订的“黑白合同”的认定

案例1：2004年北京四建与北京浩鸿建设工程施工合同纠纷一案。

案情：北京浩鸿通过事前约定将该公司的工程发包给北京四建，并由北京四建一手操作招投标等相关事宜，双方据此签订了“中标合同”。事后，双方又签订了涉及垫资、让利、工程款等内容的“补充协议”，同时通过承诺书明确表示:“中标合同”仅用于备案，并非双方真实意思表示，双方签订的“补充协议”才系双方真实意思的表示。

法院认为：依据《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内, 按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”之规定,认为该案双方签订的补充协议违背了该项规定,故判决以“中标合同”作为双方结算工程价款的依据。

评析：本案中法院以“补充协议”违背法律、法规的强制性规定而认定其无效，笔者认为存在以下几个方面的问题：⑴我国《招标投标法》明确规定在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目必须进行招标：“（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”本案的涉案工程是否是必须进行招投标的工程，如果不是，那么是否系《招标投标法》所调整的范畴？⑵本案中，北京四建一手操作与北京浩鸿进行了徒具形式的招投标活动，存在虚假招投标的行为，而作为判决依据的“中标合同”恰恰建立在此基础之上，其效力如何值得商榷；⑶当双方明确表示“黑合同”才系双方真实意思表示时，法院机械适用法律，客观上助长了不诚信的行为，导致双方利益失衡，在一定程度上造成了现实与立法的严重对立。

(二)违反法律、法规的强制性规定的“黑白合同”的认定

案例2：鸿飞地产与旭阳建设建设工程施工合同纠纷一案。

案情：鸿飞地产将其公司的拆迁安置房工程发包给旭阳建设承建，双方签订了一份《工程协议书》，该协议书约定由承建方旭阳建设全程垫资施工。事后，双方又签订了一份用于备案的《建设工程施工合同》，该合同仅就工程造价及垫资事项进行了更改。

法院认为：双方实际履行的《工程协议书》中约定的垫资条款违背了建设部、国家计委、财政部等部委下发的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（以下简称《通知》）中：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标的条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。”及“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程”的规定，故认定该协议无效；同时，由于双方签订的《建设工程施工合同》并未实际履行，也不认定为有效合同。故判决以鉴定部门出具的鉴定意见作为结算依据。

评析：上述案例系“黑合同”违反法律、行政法规的强制性规定而认定其无效的典型案例，该案的关键在于《通知》是否系法院应当依据的法律、行政法规。该《通知》显而易见不是法律，那是否属于行政法规的范畴？根据《立法法》第五十六条“国务院根据宪法和法律，制定行政法规”、第六十一条“行政法规由总理签署国务院令公布”之规定，可见答案也是否定的。笔者认为，本案依据《通知》认定《工程协议书》无效的判决结果值得商榷。

（三）备案与否的“黑白合同”的认定

案例3：甲建筑公司与乙宾馆建设工程施工合同纠纷一案

案情：甲建筑公司在乙宾馆的酒店项目中一举中标，双方据此签订《建设工程施工合同》。同日，甲乙双方又签订了一份“补充协议”约定：甲为乙垫资2000万元进行施工，同时考虑到甲的垫资压力，乙同意增加工程款150万元。之后，双方仅将《建设工程施工合同》报当地建委进行了备案。工程竣工后，乙未按约定支付2000万元垫资款及增加的150万元工程款，甲诉至法院。

法院认为：甲乙双方签订的“补充协议”没有备案，不能作为结算工程款的依据，驳回了甲公司要求乙酒店支付增加的150万元工程款的诉讼请求，仅支持了2000万元的工程尾款及相应的利息。

评析：本案是以是否备案来认定合同效力的典型案例，笔者认为该案主要反映出两个问题：⑴“补充协议”即“黑合同”是否有效？从合同内容看，垫资条款已经得到相关司法解释的认可，故内容并不违反法律、行政法规的强制性规定；从合同形式看，该协议虽没有备案，但依据我国的现行法律，备案与否并不是建设工程施工合同的生效要件。故从内容、形式上看，该协议均有效。⑵涉案工程并不属于法律规定强制招投标的范围，在“黑”、“白”合同均有效的情况下，以备案合同的“白合同”结算工程款缺乏法律依据。

二、解读：造成三类“黑白合同”认定误区的原因

（一）法律的缺失与局限

目前对于“黑白合同”的效力认定主要依据最高人民法院2004年10月25日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的, 应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定。《解释》的出台并没有对建设工程中的“黑白合同”问题起到有效的规制，表现为人民法院审理的施工合同纠纷中，有一半以上存“黑白合同”问题。下面笔者从该《解释》产生的背景、依据及内容等几个方面阐释其存在的局限性：

1.《解释》制定过程中建设单位角色的缺失。

在《解释》的起草过程中“建筑施工企业以各种形式不断地提出修改意见和建议”。通过相关途径所征询到的意见也大多是施工单位的意见，对于这点不难理解，“ 从目前房地产开发实践来看, 可能通过“黑白合同”与建筑施工企业进行利益博弈的建设单位(通常就是因某个项目而成立的房地产开发公司),面对的都是某个具体的项目, 不像施工企业那样随时需要面临不同项目中的“黑白合同”而对其有恒久的利益关切, 因而不可能像建筑施工企业那样去关心“黑白合同”效力解释条款的制定。”制定过程中博弈对象的缺失，必定导致该《解释》的出台偏向于施工方的利益而略失公平。

2.《解释》缺乏相应的法律依据。

从法学理论上看，该《解释》属于司法解释中的审判解释，定义为“最高人民法院在审判过程中对具体应用法律问题所作的解释。”由此可见，司法解释的目的在于如何“应用法律”，应用的前提应当是法律，即现行法律，而在该《解释》颁布前，对于建设工程施工领域黑白合同的相关法律是空白的，因此该《解释》缺乏“法律”前提，正所谓“皮之不存，毛将焉”；从该《解释》制定的角色上看，法院的职能是严格的适用现行法律，而不是立法，从《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》所示的关于《解释》出台的背景, 即“(建设工程领域)出现了一些建筑工程质量不高、建筑市场行为不规范、建筑投资不足等问题, 特别是投资不足行为, 造成大量拖欠工程款和农民工工资的现象, 已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益, 远远超出经济问题和法律问题的层面, 演变成一个社会问题, 引起了党和国家领导人的高度重视, 为此国家已经采取了专项措施处理”,“配合国家关于清理工程欠款和农民工工资等专项措施的实施”，制定该《解释》,无异于兼具了实施规则与制定规则的双重角色，同时又存在干涉市场经济自由之嫌。

3.从《解释》本身的内容上看。

《解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的, 应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。

⑴以是否备案来认定合同是否有效缺乏法律依据。

依据我国的现行法律，建设工程施工合同并不以是否备案作为其生效要件，备案与否并不影响合同本身的效力。在此前提下，如果未备案的“黑合同”不存在《合同法》规定的无效合同的情形，硬将备案的“白合同”作为结算的依据实在有些牵强。

⑵中标合同的效力如何认定？

在司法实践中，“中标合同”往往存在三种情况：一是《招标投标法》强制规定必须进行招投标的情况。在此情况下，如果合同双方并未进行实质意义上的招投标活动（如没有进行招投标活动，而仅仅是编制了一些虚假的招投标文件；或者只进行了徒具形式的招投标活动，进行虚假招投标等）而签订了所谓的“中标合同”，其效力如何认定？如果认定“白合同”无效，“黑合同”也因违反法律的强制性规定而无效，那么将如何进行工程结算；二是一些政府出台的地方政府规章强制要求本不需要招投标的工程进行招投标的情况。合同双方迫于形势进行招投标活动而签订“中标合同”是否系《解释》所调整的范畴，与此同时，代表合同双方真实意思表示的“黑合同”是否当然无效，该《解释》并没有明确规定；三是建设单位自行组织招投标活动签订“中标合同”，“黑白合同”的效力如何？

⑶“实质内容”含糊不清。

《解释》并未对“实质内容”的定义予以规范，笔者借鉴《合同法》第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”但在实践中，建设工程领域属于特殊的领域，《合同法》规定的上述内容并非当然对工程及当事人有重大影响，如付款的方式、解决争议的方法等，如果仅对这些条款予以变更，是否属于《解释》所规定的“实质性内容不一致”。

（二）政府缺乏事前监督与事后处罚的力度

众所周知，建设工程一般都具有投资大、周期长、风险高等特点，在这个过程中都需要政府进行严密的监管及调控，一旦制度失衡，就必然导致黑白合同长期存在且屡禁不止，一定程度上增加了法院对黑白合同认定的难度。

1.政府监督的缺位与越位。

目前，我国政府对建设工程领域的监管概况反应在两方面：一方面是政府监管的缺位，即只讲求形式不注重实质，只关注前期而忽略过程。以作为政府主要监管手段的备案合同制度为例，案例1中的备案合同的工程造价就高出施工补充协议约4600余万元，由此可见，在该类案件中政府对于备案合同往往只进行了形式审查而缺乏实质审查。在这种情况下，如果法院仅依据备案合同来作为结算工程价款的依据，必然导致利益的严重失衡；另一方面是政府监管的越位，突出表现为政府监管“胡子眉毛一把抓”， 没有充分适应建筑行业发展的规律。以笔者所在法院涉及建设工程施工合同的案件来看，往往存在对政府投资管得过粗而对私营投资管得过细的情况，加大了法院对前者黑白合同认定的难度。

2.处罚力度较弱，缺乏约束力。

在现行的法律、法规中，针对“黑白合同”的处罚措施鲜有见到，据笔者了解，只有《招标投标法》第五十九条予以了规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”笔者认为该条规定存在几个方面的问题：

⑴缺乏可操作性。“黑白合同”被公之于众，往往是建设方与施工方产生不可调和的矛盾时，此时双方已然失去了继续合作的可能，在此前提下再“责令改正”已经失去了意义；如果案件进入诉讼程序，该由谁来“罚款”，又有谁来支付，在实践中往往不了了之。

⑵处罚力度不够，问责主体不明确。马克思曾说过：“资本如果有百分之五十的利润，它就会铤而走险；如果有百分之百的利润，它就敢践踏人间一切法律；如果有百分之三百的利润，它就敢犯下任何罪行，甚至被绞死的危险。”建筑行业是一个高收益行业，如果违法、违规的成本过低，没有威慑力，必然导致从业者的铤而走险，甚至践踏法律。一位施工单位老总曾与笔者聊天时称，“如果一个工程违规操作能获利100万元，而被相关部门查处后罚款仅1、2万，任谁都会那样做，况且被查处的风险性还很低。”；问责主体不明确，从法院的角度来看，主要反映在如果法院在处理案件的过程中发现有黑白合同的违规现象，是否应当处罚？应当由谁处罚？以笔者的经验看来，这种情况往往更多流于形式。

⑶缺乏针对性。该条规定明确处罚的对象为单位而非当事人，而“黑白合同”的背后往往伴随着决策人员滥用权力，打着集体决策的旗号损害社会公众利益或营私舞弊。

(三)缺乏行业自律，无序竞争，建筑市场混乱

建筑行业是一个专业性较强的领域，需要法院“公法”与行业协会 “私法”的联动调整，而目前我国的建筑行业竞争较为混乱，恰恰缺乏这样专业、诚信的团队。

1.建筑市场的过度饱和导致恶性竞争。

建筑行业的高额利润，使得大家趋之若鹜。据不完全统计，截止2008年，我国的建筑施工企业已经超过13万家（其中还不包括挂靠、无资质等小承包商），特别是我国加入WTO，原本一些保护国内企业的规定逐步废止，大量的外国承包商涌入中国建筑市场。[12]造成施工企业的生产能力远远超过了建筑市场的客观需要，形成了绝对的买方市场。在巨大的竞争压力下，施工单位往往不得不被动接受建设单位提出的种种苛刻的条件，有的甚至低于成本造价承包工程。这种情况下，导致法院在处理一起建设工程纠纷时，往往不仅需要认定“黑白合同”，还需要对其中存在的一系列合法、不合法的分包协议进行处理，加大了法院对建设工程合同认定及结算的难度。

2.缺乏行业自律，行业协会形同虚设。

在我国，建筑领域的行业协会的现状主要存在以下几个方面的问题：其一，协会本身专业性不强，内部管理混乱，从业人员的素质良莠不齐，不能很好的为建筑行业服务；其二，“官办”色彩浓郁，政府干预较多，形成“风往哪里吹，就往哪里倒”的局面，行业自律能力较低；其三，行业协会之间缺乏联系，信息共享程度低，没有建立起全国范围内的“建筑企业信用档案”；最后，企业对行业协会缺乏信任，从根本上导致行业协会不能对其起到引导和监督作用。行业协会的形同虚设，不仅导致建筑行业缺乏“私法”调整，同时也使得法院在认定 “黑白合同”时没有了获取专业意见的途径。

三、对策：拨开“黑白合同”认定的迷雾

（一）完善法律、制度

1.完善上位法。首先应该通过法律、法规等上位法的立法,予以明确规定与规范,使得《解释》真正有源可溯，使得司法机关、各地政府行政管理部门以及建设市场各方都有法可依。

2.完善监管制度。一方面完善合同备案制度，政府主管部门应当建立工程项目招投标数据库，运用科学方法计算出相应工程的合理中标价格，并出台一些指导性意见，为制定合理的合同条件提供依据，同时对备案合同多注重实质审查减少形式审查，尽量避免工程中标后其合同价款的确定和工程量的调整等不符合招投标文件和工程量清单计价要求的现象，进一步便于案件一旦进入司法程序，法院能够更为快捷、有效的对合同效力进行认定；另一方面是建立司法、行政、金融、行业协会等的联动机制，实现信息共享，建立从合同签订、执行到完结的监管闭合路径。

3.完善处罚制度。首先，必须明确问责主体，哪个阶段该由谁来进行处罚，避免大家相互推诿，使处罚措施流于形式；其次，必须明确处罚对象，笔者认为一旦出现违法、违规现象不仅要处罚单位，还要将责任追究到相关的负责人，同时还要提高罚款的金额，使“违规成本”高于“违规收益”，才能真正起到震慑作用；再次，制定相关的行业禁止规定，视情节的轻重，给予营业禁止、降低资质或者严重者予以吊销营业执照等。

（二）现行立法条件下，如何对“黑白合同”进行有效认定。

1.区分“黑白合同”与合同的变更、补充——对合同的“实质内容”进行综合衡量。

⑴“黑白合同”与合同的变更、补充之区别。

黑白合同在形式上与合同的变更往往存在相似之处，尤其是对于双方签订合同并登记、备案后进行合同变更，同时对变更的合同没有进行登记、备案的情况。但二者又具有本质上的区别：合同的变更是指合同签订后，双方当事人共同协商一致对前合同进行相应的变更（通常仅针对某些非实质性条款），同时约定变更后的合同仅作为前合同的补充，两份合同均系双方真实意思表示，双方的权利、义务关系通过两份合同来综合表现；而在黑白合同中，“黑合同”并非是对“白合同”的变更，双方在签订“白合同”时就已经明确表示该合同仅作为备案之用，主要目的是为了规避相应的政府监管，而不作实际履行。

⑵针对个案，以“量、价、期、质”为主，其他因素为辅的评价原则。

建设工程领域是复杂多变的，基本上所有的建设工程施工合同都需要进行变更调整后才能最终完整履行，因此不能将所有的补充、变更都认定为是“黑白合同”，何为“实质内容”，在新的法律及司法解释出台前属于法官自由裁量的范畴。笔者认为，根据建设工程的特点及实践操作，影响工程项目的“实质内容”可以从工程量、工程价格、工程期限、工程质量四个方面来综合考虑；同时，由于客观环境的多变及建设单位需求，在施工过程中变更设计，增减工程量都会一定程度上影响工程结算，因此即使当事人据此变更实质内容签订了补充协议，也不能片面的将其定性为“黑合同”，只要协议内容能够客观反映工程项目的需要，就应当认可其效力。

2.法律、行政法规的强制性规定。

《合同法》明确规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同系无效合同。[13]适用该条应当注意两个方面的问题：其一，正确理解法律、行政法规。全国人大及其常委会才有权制定法律，而行政法规则是由国务院制定的，除此之外，其他的地方法规、部门规章等都无权评价合同的效力；其二，正确适用强制性规定。强制性规定分为效力性规定和管理性规定：效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，管理性规定则指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。因此，《合同法》中导致合同无效的强制性规定应当特指效力性规定。

结合《合同法》的该条规定，正确适用《解释》第二十一条：

⑴适用前提——强制招投标的建设工程合同

我国《招标投标法》明确规定在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目必须进行招标：“（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”笔者认为，《解释》第二十一条仅适用于该类工程建设项目。

⑵适用条件——据以签订“中标合同”的招投标行为合法有效

《招标投标法》中多项条款都对围标、串标等行为予以了明文禁止，如第三十二条：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益……”、第三十三条：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”等等，在强制招投标的工程中，如果发包方与承包方存在虚假招投标行为，那么双方据此签订的“中标合同”因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，自然不能将其作为结算的依据；只有在合同双方进行了合法有效的招投标行为，并据此签订的“中标合同”才能适用《解释》第二十一条进行结算。

⑶适用注意——不以备案作为认定“黑白合同”的依据

建设工程合同的备案制度只是主管部门进行行政监管的措施，它本身不具有物权公示的作用，不能简单的将经过备案的“白合同”作为工程结算的依据。在强制招投标的工程项目中主要注意两个方面的问题：一方面是“中标合同”没有经过“备案”程序，如果双方进行了合法有效的招投标就应当以“中标合同”作为结算的依据；另一方面是“中标合同”与“备案合同”的实质内容不一致，应当以“中标合同”作为结算的依据。例如，安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》规定:“备案合同约定的价款与中标价不一致的，如该工程属必须招投标的工程，应按中标价确定工程价款”

3.充分考虑当事人真实意思表示

以当事人的真实意思表示作为结算工程款的依据主要适用于“黑白合同”均无效或者均有效的情况下。下面笔者主要从工程项目是否强制招投标两个角度来分析该项原则的适用：

⑴法律、行政法规强制规定必须进行招投标的建设工程

在该类工程中，如果中标的“白合同”因虚假招投标行为导致无效，同时“黑合同”又因违反法律的强制性规定而无效，这就出现了“黑白合同”均为无效合同的情况。在此情况下，应当充分考虑当事人的真实意思表示，以实际履行的合同作为结算工程款的依据。

⑵法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程

该类工程项目主要分为两种，一种是地方政府法规及部门规章等要求一些本不需要进行招标的工程进行招投标的；另一种是建设单位自行将工程通过招投标的形式予以发包的。合同双方基于以上两种情况签订的“黑白合同”只要不违反法律、行政法规的强制性规定都应认定为有效合同，结算工程款时必须从当事人的真实意思表示出发，按照实际履行的合同来予以结算。

四、结语

“一叶障目，不见泰山”，在光怪陆离的形式下，如何对“黑白合同”的效力进行认定，在现行的法律条件下，更多的需要法官运用公平正义、诚实信用等基本的法律精神来进行自由裁量，但我们同时也应该看到，只有加快我国的法制建设，不断完善建筑行业的法律、法规，才是促进建筑市场持续、健康发展的终极之举。

数据引用来源：四川省仁寿县人民法院 2015-04-01/2023-10-27